公司设立时股东能溢价出资吗？
本文作者：郭文君，稼轩律师事务所执业律师、“硬科技合规官”品牌合伙人
前段时间我们与某研究所讨论科技成果转化方案时，客户提出打算用一项科技成果作价投资和合作方共同发起设立公司，但又不希望公司注册资本过高，因此咨询能否在公司设立时双方便同比例溢价出资，将部分出资计入注册资本，剩余部分计入资本公积。
结合该客户的身份，这个问题可以界定为“国有股东能否在设立公司时以非货币财产溢价出资”。我们对这一问题作了简单检索分析。
《公司法》层面第一百六十七条规定了股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。可以理解为，股份有限公司可以在发起设立时便溢价出资。
对于有限责任公司的设立，《公司法》规定的必备条件中并未对能否溢价出资作出限制，也未提及有限责任公司的资本公积金。我们检索到，李某与北京某文化公司公司决议效力确认纠纷一案【(2017)京03民终7216号】中，原告便主张“根据《公司法》第二十六条的规定股东对公司成立时的所有出资均应计入公司的注册资本金”，将某股东“1000万元出资中980万元计入资本公积金的约定违反法律法规关于资本公积金来源的规定”。法院对此作了比较详细的说理，摘录如下：
关于“《公司法》是否有公司设立时的出资必须全部记入公司资本的强制性规定”，法院认为“有限责任公司的注册资本，是全体股东认缴的出资，登记于公司登记机关，出资人负担按期足额缴纳公司章程所规定的其所认缴的出资额的义务，未履行或未全面履行出资义务的股东在一定条件下须对公司债务承担补充赔偿责任，除了部分特定类型的公司对于最低注册资本有特别规定的，《公司法》对于有限责任公司注册资本的多少及股东认缴的数额和比例均未作强制性规定，而是可以由全体股东在章程中协商议定。”
关于“有限责任公司在成立之初不应当存在资本公积金”，法院认为“《公司法》中并无有限责任公司资本公积金的直接规定，企业会计制度中有关于实缴出资超出注册资本份额部分计入资本公积的规定。资本公积金在股份有限公司主要表现为公司以超过股票票面价值发行股份所获得的溢价，而在有限责任公司中对应的是出资人出资超过注册资本的差额。本案中，各方股东通过《合作协议》一致同意北京某文化公司关于将1000万元投资中的超出认缴出资额的980万元列入资本公积金，属于标的公司全体股东的共同意思表示，不违反标的公司的公司章程，亦未损害标的公司债权人或者其他第三人的利益，不属于法律法规效力性强制性规定禁止的内容，李某以此主张董事会决议无效缺乏法律依据，本院不予支持。”
因此，股东在公司设立时将部分出资计入资本公积是可行的。
股东以非货币财产溢价出资的可行性
有部分观点认为，股东以现金溢价出资可行，但以非货币财产出资不可行，理由是《企业会计制度》中仅规定了投资者以现金投入的资本金额超过其在企业注册资本中所占份额的部分计入资本公积，对于股东以非现金资产投入的资本仅约定了应按投资各方确认的价值作为实收资本入账，并未对溢价部分的处理方式进行规定。
这种观点是将货币财产和非货币财产割裂对待了。根据《公司法》的规定，非货币财产出资仅在定价和交付时与货币财产出资有所不同，并无其他区别。此外，《企业会计制度》发布于2000年，时间较为久远，财政部在2011年发布的《小企业会计准则》中明确规定“小企业收到投资者以现金或非货币性资产投入的资本，应当按照其在本企业注册资本中所占的份额计入实收资本，超出的部分，应当计入资本公积。”
我们以“知识产权出资、资本公积”为关键词，检索发现(2018)京0115民初15000号、(2019)陕01知民初1377号等多个案例中法院认定的事实涉及股东以非货币财产溢价出资的情形，证明实践中已有这样的操作。
案号 | 相关事实 |
(2018)京0115民初15000号 | 毕升开发中心以知识产权出资方式，对北印公司进行增资扩股，该技术评估价值602.37万元，其中500万元计入北印公司注册资本，102.37万元计入资本公积。 |
(2019)陕01知民初1377号 | 屈功奇以其拥有完整知识产权的生物可降解体内植入材料技术评估价值中的255万元用于认缴爱德万思新增注册资本255万元，高于新增注册资本的2789.07万元计入爱德万思的资本公积金。 |
国有股东在公司设立时溢价出资的可行性
从前述分析可知，股东在企业设立时以非货币财产溢价出资具有可行性。但结合客户国有单位的身份，我们认为该方案存在一定风险。
溢价出资的本质是获得标的公司每一元注册资本的成本高于一元，等同于一次溢价增资。而在公司尚未设立时，不存在可以评估的标的，也就无法通过资产评估的方式确认定价的依据，溢价出资的行为缺乏合理性，在未来办理国有产权登记时可能会存在障碍。
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